颐衡观点 | 再议正当防卫 ——观《第二十条》有感
发布时间： 2024-02-26
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近期，全国各大影院正在上映张艺谋导演的电影《第二十条》，得到观众的好评，究其原因，首先是得益于文艺工作者们的高超的艺术水准，更重要的是电影的主题---对公平正义的追求，与普通大众对法律的信仰产生了共鸣，同时也将刑法中的正当防卫重新纳入大众的视线。
刑法第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损失，属于正当防卫，不负刑事责任。这是正当防卫的法律规定，也是影片《第二十条》片名的出处。
以前，司法部门对正当防卫的要求非常严格甚至是苛刻的，正当防卫的成立要同时具备很多条件：1.首先防卫人要有防卫意图，这也是要求最高的条件，因为以前司法机关认为这里的防卫意图是非常纯粹、干净的，不能掺杂任何其他的内容，要求防卫人不能有伤害的故意，只能是被动地反击，而且反击的力度不能超出对方攻击的力度，造成损害的结果要和双方力量、使用暴力的手段、工具成比例，一旦超出就是故意伤害。2.再者正当防卫必须是针对不法侵害，而现有的法律规定、司法解释都没有对这里的不法侵害做出明确的解释说明，即什么样的行为是不法侵害，其和普通侵害的界限在哪里，因为法律规定的不明确，造成司法机关把很多应属于不法侵害的行为划为普通侵害的范畴，不当的缩小了正当防卫的适用范围。3.此外正当防卫的适用还有时间条件，即对正在进行的不法侵害，但因为现实生活千变万化，很多侵害行为不是连续的，防卫人在慌乱的现场一时无法明确判断对方是否放弃不法侵害，还是找工具、纠集同伙积聚力量进行更大的侵害，现实中防卫人对正在寻找工具的不法人实施正当防卫，制止不法侵害向更危险的方向升级，但因为缺乏不法人为了寻找工具制造更大的侵害的证据，司法机关只能当做故意伤害处理了。4.正当防卫还对防卫对象有严格的限定，这也是正当防卫与紧急避险的主要区别。但在司法实践中，当不法人为多人时，有的不法人一直实施侵害行为，有的不法人减缓、暂时放弃了侵害（放弃的原因各种各样，但大多数是因为其余的不法人实施的攻击足够大，防卫人已处于防守的状态了），此时防卫人对后一种不法人实施反击，是否成立正当防卫，在此前一般不认定是正当防卫的。5.正当防卫的限度条件，即防卫人实施防卫的手段、工具要与不法人侵害的方法、人数、工具等在整体上大体相当，防卫的力度不能大于不法侵害的力度。防卫造成的后果，要与不法侵害的强度相当。6.被侵害人受到不法侵害时，有条件退让的应先选择退避，只有在无法规避的情况下才能被动实施防卫，否则在有退避条件时未先行退避，而直接进行反击有可能不成立正当防卫。
以上是司法实践中适用正当防卫较少的原因。2018年当于欢辱母案和昆山龙哥“反杀案”经媒体宣传放大，让民众对正当防卫有了具体的认识，也引起司法机关对正当防卫的重视，同期两高相继公布了多起针对正当防卫的指导性案例，相信《第二十条》的编剧在此时产生了创作该剧的想法的。
下面结合两高发布的指导性案例，阐述正当防卫在司法实践中的操作：1.防卫意图，有段时间理论界对正当防卫中“为了……而………”是主观要素还是客观要素争论不休，现在实践中基本认可这是客观要素，不再要求防卫人出于纯粹的防卫意图了，因为在司法实践中这个意图很难被证明。在杨建伟故意伤害案、杨建平正当防卫案中，虽然认定杨建伟故意伤害，是因为起防卫过当，法院并没有因为其准备刀具而否定正当防卫的性质，之前有的司法机关以准备刀具就具备伤害对方的故意，而否定防卫意图，该指导案例实际也明确了“为了……而………”是防卫的客观要素。在全国检察业务专家李勇的《互殴与防卫关系之检讨》的文章中，其对防卫意图做了更进一步的突破，即在防卫意图与故意伤害意图并存的情况下，仍然成立正当防卫。2.在于欢故意伤害案、汪天佑正当防卫案中，对正当防卫中的不法侵害重新做出定义，即不法行为不仅指传统中的暴力犯罪行为，也包括非法侵入住宅、非法拘禁等比较缓和违法行为，防卫人对手段、方式等暴力强度不明显的行为也可以进行正当防卫，体现了刑法对所有的违法犯罪予以谴责的态度。指导案例同时指出，虽然对此类非紧迫的违法行为可以进行防卫，但在防卫手段和强度上要有所限定。3.在于海明正当防卫案中，检察机关认为虽然不法人暂时放弃攻击，脱离缠斗，但防卫人有理由相信不法人有继续实施不法侵害的可能，而继续追砍不法人，成立正当防卫，即检察机关把整个行为看成一个完整的侵害行为，后行为是前行为的延续，实际是对不法人放弃侵害行为做出了更严格的要求，而对防卫人提供了更大的空间，以更好的保护被侵害人的合法利益。在电影《第二十条》中，检察官开始不敢认定丈夫对强奸犯的反击属于正当防卫，正是因为缺少不法侵害正在进行这个证据，后来经侦查在找到了当时放在强奸犯车上的刀具，但这仍不能直接认定强奸犯上车的意图是逃跑还是拿刀准备继续实施不法侵害，在影片里有一个细节，强奸犯在跑向车里时说着要“弄死你”之类的话，这反映出其当时上车的意图就是为了拿刀准备继续对丈夫进行攻击，这样就可以证实丈夫这时持刀对强奸犯的攻击属于正当防卫，而且是特殊防卫，即使造成对方死亡的结果也不承担刑事责任。4.在防卫后果、手段、强度与不法侵害之间要合乎比例的方面，现在普遍认同防卫人在受到不法侵害时，不可以要求其冷静客观地对待这些问题，不能以事后的角度去衡量防卫人当时慌乱、冲动，法律、司法解释在这里给与防卫人比较宽容地对待，只要不是明显不合乎比例，都属于正当防卫的范畴。而且近几年的判例也不再考察防卫人在进行防卫之前，是否有规避的条件了，即使防卫人在可以规避的时候，仍然选择直接对不法人进行反击，属于正当防卫，这体现了法不能向不法让步的司法理念。
电影《第二十条》给观众带来视觉的享乐，同时也激起了广大民众对法治、公平的期盼及对美好事物的追求，让每一个有良知的民众自觉维护正义，创造一个安全、和谐、友善社会环境。
