一、 略 图
二、相 关 概 念
1、发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。发包人有时称发包单位、建设单位或业主、项目法人，一般情况下是建设工程项目的所有者。
2、承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。承包人有时也称承包单位、施工企业（《建筑法》）、施工人（《民法典》），一般情况下是建设工程项目的施工人。
3、专业分包人是指承包人根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位，承担除建设工程主体工程以外工程的专业施工人，其计取的是工程款。
4、劳务分包是指施工承包单位或者专业分包单位将其承揽工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。劳务分包是施工行业的普遍做法，法律在一定范围内允许，其形式有自带劳务、零散劳务等，其计取的是人工费，不是工程款。
5、转包是指承包人承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
6、非法分包，是指承包人承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
三、发包与承包人 订立的建设工程合同效力
发包人发包的建设工程按照是否经过招投标分为：必须招投标程序发包的建设工程和不需经过招投标程序即可发包的建设工程。
（一）依法应当经过招投标而未经过招投标程序签订的建设工程合同无效。
法律、法规规定必须经过招投标程序发包的建设工程分为以下几种：
1、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。
根据国家发展改革委令第16号令《必须招标的工程项目规定》第二条规定： 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：
（1）使用“预算资金 ”200万元人民币以上 ，并且该资金占投资额 10%以上的项目；
（2）使用国有企业事业单位资金 ，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
“使用预算资金 200万元人民币以上 ，并且该资金占投资额 10%以上的项目”中的“预算资金”如何理解？
对此，国家发展改革委办公厅发布关于进一步做好 《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知明确：是指《预算法》规定的预算资金，包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。
“使用国有企业事业单位资金 ，并且该资金占控股或者主导地位的项目”中的“资金控股”或“主导地位”如何认定？
对此，国家发展改革委办公厅发布关于进一步做好 《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知认定如下： 参照《公司法》第二百一十六条关于“控股股东”和“实际控制人”的理解执行，即包括以下几种：
（1）其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上股东；
（2）其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；
（3）出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东；
（4）国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。
项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。
2、使用国际组织或者外国政府贷款 、援助资金的项目。
国家发展改革委令第16号令《必须招标的工程项目规定》第三条规定使用国际组织或者外国政府贷款 、援助资金的项目包括：
（1）使用世界银行 、亚洲开发银行等国际组织贷款 、援助资金的项目；
（2）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
根据该规定，使用世界银行、亚洲开发银行、外国政府及其机构的贷款和援助资金的项目属于必须招投标的建设工程项目。
3、不属于上述第1 、2条规定情形的大型基础设施 、公用事业等关系社会公共利益 、公众安全的项目 ，必须招标的。
除第1 、2条规定之外的“大型基础设施 、公用事业等关系社会公共利益 、公众安全的项目”过于模糊和笼统，在执行中不好掌握。
对此，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条明确：不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目， 必须招标的具体范围包括：
（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；
（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；
（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；
（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；
（五）城市轨道交通等城建项目。
根据该规定，除第1 、2条规定之外的“大型基础设施 、公用事业等关系社会公共利益 、公众安全的项目”是指：能源、交通、通信、水利及城建基础设施建设工程项目，以上项目必须招投标。
4、第1至3条规定范围内的项目，其勘察、设计 、施工 、监理以及与工程建设有关的重要设备 、材料等的采购达到一定标准的必须招标。
除了必须招投标的建设工程合同以外，必须招投标建设工程施工活动中的采购行为而发生的买卖合同的金额达到一定标准，也必须招投标。
《必须招标的工程项目规定》第五条规定： 1-3条规定范围内的项目，其勘察、设计 、施工 、监理以及与工程建设有关的重要设备 、材料等的采购达到下列标准之一的， 必须招标：
（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
根据以上规定，必须招投标的范围不仅包含建设工程合同还包含买卖合同，但是必须招投标的买卖合同要满足两个条件：
（1）从属于必须招投标的建设工程合同，包括勘察、设计 、施工 、监理合同。
（2）买卖合同金额须达到《必须招标的工程项目规定》第五条规定的标准，同一项目中的采购金额如果可以合并计算，合并计算后达到上述标准的也必须招投标。
除了以上法律、法规明确规定项目以外的建设工程合同，可以不要求强制招投标。从以上规定可以看出，属于必须招投标的项目严格限定于使用国有资金（包含企事业单位）、外资（政府及国际组织）及与公共利益 、公众安全有关的基础设施项目，排除了民间资本参与房地产开发的项目，实际上是等于缩小了必须招投标的建设工程的范围，放宽了民间资本参与建设工程的监管。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第三项规定：建设工程必须进行招标而未招标应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，建设工程合同无效。
（二）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的签订建设工程合同无效。
建设工程关乎民生，其质量好坏，直接关系到人民群众的生命财产安全。因此，国家对建设工程施工实施严格的监督管理，建设工程质量责任实行终身追责制，对施工的主体资格严格限制。
《建筑法》第26条、《建设工程质量管理条例》和《建筑业企业资质管理规定》第3条都规定：建筑施工企业必须取得相应的施工资质，才能从事相应施工活动。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一、二项规定：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级签订的建设工程合同无效。
（三）发包人未取得建设工程规划许可证而签订的建设工程合同无效。
《城乡规划法》第40、41条规定建设工程项目建设前，应当向规划主管部门办理建设工程规划许可证，否则不得建设。
第64条规定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。
四、承包人与专业分包人订立的建设工程合同效力
《建筑法》第29条规定：承包人与发包人签订建设工程施工合同后，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的专业分包人;但是，除承包合同中约定的分包外，必须经发包人认可。建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《民法典》第791条第2、3款规定：承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由专业分包人完成。专业分包人就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止专业分包人将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
根据以上法律规定，在以下情形下承包人与专业分包人订立的建设工程分包合同无效：
1、未经发包人同意或者建设工程合同未约定可以分包，承包人与专业分包人订立的建设工程分包合同无效。
2、承包人与专业分包人订立的包含建设工程主体结构施工的建设工程分包合同无效。
3、专业分包人再次分包非劳务部分而订立的建设工程分包合同无效。
但是专业分包人可将其分包工程中的劳务施工部分分包给有资质的劳务分包人且无须经过承包人同意，其与劳务分包人订立的建设工程劳务分包合同有效。
五、承包人与非法分包人订立的建设工程分包合同效力
《建设工程质量管理条例》第78条规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条 存在下列情形之一的，属于违法分包：
(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;
(二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;
(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;
(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;
(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;
(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
根据以上法规整理，违法分包无效合同除本文第四条归纳三种情形外还有以下四种形式：
1、承包人将工程分包给个人订立的建设工程分包合同；
2、承包人将工程分包给不具备相应资质的分包人订立的建设工程分包合同；
3、计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型机械设备费的劳务分包合同；
4、法律法规规定的其他违法分包合同。
非法分包合同依法应当认定为无效合同。
六、承包人与受转包人订立的建设工程转包合同效力
《建筑法》第28条规定 禁止承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包人将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《建设工程质量管理条例》第78条规定有相同的规定。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条规定：存在下列情形之一的，应当认定为转包：
(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;
(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;
(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的;
(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的;
(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;
(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;
(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;
(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
根据以上法律、法规规定，转包通俗的说就是“自己不施工，全由别人施工”，概括的归纳为两种形式：
1、 直接转包，承包人不履行合同义务，将工程全部转包给他人施工；
2、 肢解转包，承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包他人施工。
结合行政管理实践，具体分为以下9种情形：
1、承包人将其承包的全部工程交由其子公司或他人施工的；
2、承包人将其承包的全部工程肢解后交由他人施工的；
3、承包人自己不管理，也不派驻现场主要管理人员，现场主要管理人员与承包人无关不存在劳动关系又不能进行合理解释并提供相应证明的;；
4、建设工程项目的主要建筑材料、构配件及机械设备不是由承包人采购或租赁又不能进行合理解释并提供相应证明的;；
5、专业分包人分包的工程是承包人承包的全部工程，承包人除收取“管理费”外，工程款全部由专业分包人收取；
6、承包人名义上通过合作、联营和个人承包方式，实际上全部工程均由另一方施工的。
7、专业分包工程不是由承包人发包的（发包人发包的除外）；
8、劳务分包合同的发包单位不是承包人的；
9、发包人与承包人之间不存在工程款收付关系；承包人收到工程款后又将工程款转付给他人又不能进行合理解释并提供材料证明的；
10、两个以上的承包人联合承包工程，一方承包人既不施工也不管理，并向另一方承包人收取“管理费”或类似费用的。
转包合同依法属于无效合同。
七、承包人、专业分包人与劳务分包人订立的劳务施工合同效力
劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其既不是劳动合同也不是劳务合同，更不是企业或单位内部的劳务合同。是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，可以说没有建设工程合同就没有劳务分包合同。
2021年住建部发布了《施工企业资质标准》将劳务分包人改为专业作业人，将劳务分包企业资质改为专业作业资质，并将资质审批改为备案制，专业作业资质不分等级。具有公司法人《营业执照》且拟从事专业作业的企业可在完成企业信息备案后，即可取得专业作业资质。
