【颐衡观点】颐衡律师——建设工程分包合同中的“背靠背”条款

发布时间: 2022-02-24 浏览次数:563

引 言

在建设工程市场中,发包人拖延乃至拒绝支付工程价款一直是普遍存在的现象。在这种情况下,总承包人为了规避这种风险,降低自己垫付资金的压力,通常会在分包合同中增加“背靠背”条款。“背靠背”条款是总承包人转移发包人延付、拒绝支付工程价款风险的有效途径,因此受到总承包人青睐,而分包人迫于竞争压力和分包合同关系中的劣势地位在签订分包合同时通常会同意此条款。由于我国法律规范对“背靠背”条款的法律效力、法律性质等还没有做出明确的规定,“背靠背”条款的法律风险也没有在建筑行业内达成较为一致的认识,致使由“背靠背”条款引起的争议诉讼频发,存在着同案不同判的问题。

一、总承包人的建议
法院在实践中认定“背靠背”条款无效的可能性不大,但“背靠背”条款的合法性和有效性却受到诸多限制,总承包人不得滥用该条款对抗分包人请求支付工程价款的权利。为使通过“背靠背”条款将发包人延付、拒付或破产等风险转嫁给分包人的目的得以实现,提出下列建议:    
1.避免被认定为格式条款
若使用示范文本,则应使用特殊的文字、符号、字体等提请另一方注意这一规定。或者,另行签订风险分担协议通过签订新的合同在总承包人和分包人之间建立风险共担的关系以避免被认定为格式条款。
2.“背靠背”条款内容应当明确具体
“背靠背”条款的内容应当明确而具体,以避免法院或仲裁庭认为其表意不清或模棱两可而做出不利于总承包人的解释,导致“背靠背”条款风险共担的目的落空。
3.积极向发包商主张权利
在发包人和总承包人商定的付款期限和条件得到满足的情况下,总承包人必须提供证据,证明自己已积极向发包人主张权利,实践中法院或仲裁机构在承认“背靠背”条款有效性的情况下,仍会考察发包商违约期限长短以及总承包人在此期间的如何主张权利等因素,综合考量是否支持总承包人以“背靠背”条款抗辩分包人的付款请求权。
4.查明是否有违当地法律法规
在国外签订分包合同时,首先要了解当地的法律是否允许总承包人与分包人在分包合同中约定“背靠背”条款以转嫁风险。即使分包合同约定适用法律是中国法律或者其他非工程所在地法律的情况下,也可能因为“背靠背”条款与工程所在地公共政策、强制性法律法规相悖而无法实现。
分包人的建议
鉴于总承包人拖欠、拒付分包人工程款的现象屡见不鲜,同时向分包人提出建议,以帮助分包人维护自己的合法权利。
1.总承包人发包人恶意串通
 证明发包人已向总承包人支付了工程价款,或者总承包人为获取非法利益与发包人恶意串通,通过发包人恶意延付、拒付工程价款方式,阻止总承包人向分包人支付工程价款的条件成就。比如,发包人直接、间接持有总承包人的股份或与总承包人存在其他关联关系,存在恶意串通的可能。
2.总承包人违约导致发包人拒付工程价款
 证明发包人延付、拒付工程价款是因为总承包人未能按照总承包合同全面履行义务,或者如其他分包人存在违约行为等,可以归因于总承包人的原因。因总承包人违约导致发包人延付、拒付工程价款的,总承包人不得以“背靠背”条款抗辩分包人的付款请求权。
3.总承包人怠于行使到期债权
 证明总承包人怠于向发包人主张权利,在发包人和总承包人商定的付款期限和条件得到满足的情况下,若总承包人未及时通过公力救济方式行使到期债权,一方面总承包人不得以“背靠背”条款抗辩分包人的付款请求权;另一方面分包商可以援引《民法典》第535条的规定,行使代位权,以自己的名义,行使总承包人对发包人的付款请求权。