【颐衡观点】孙晟律师——浅谈“中标无效”而导致建设工程施工合同无效情形

发布时间: 2022-02-24 浏览次数:719

   

招标人是依照《招标法》规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。一般是建设工程项目的建设单位,建设工程施工合同的发包人。

投标人是实质性响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。一般是指建设工程的施工单位,建设工程合同的承包人。

所谓中标无效是指招标人最终作出的中标决定没有法律约束力。在招标人尚未与中标人签定书面合同的情况下,招标人发出的中标通知书失去了法律约束力,招标人没有与中标人签定合同的义务,中标人失去了与招标人签定合同的权利。

《民法典》第一百五十三条规定 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效

(三)建设工程中标无效的。

如果中标无效之前已经签订建设工程施工合同或者发包人与承包人因建设工程施工合同发生争议的,根据以上的法律规定应当认定建设工程施工合同为无效合同。

如何认定“中标无效”,经查阅《招投标法》、《招投标实施条例》、《政府采购法》和将《政府采购法实施条例》招投标过程中“中标无效”情形整理归纳如下:

一、中标通知书发出之后,招标人改变中标结果。

《招标法》第45条规定:中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。

中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,是否导致中标无效?《招投标法》并没有相关明确规定。

值得注意的是:《政府采购法》第71条第五项规定:中标通知书发出后不与中标供应商签订采购合同的,责令限期改正,给予警告,可以并处罚款。

《政府采购法实施条例》第71条规定:有政府采购法第71条第规定的违法行为之一,影响或者可能影响中标、成交结果的,依照下列规定处理:(二)已确定中标供应商但尚未签订政府采购合同的,中标无效

在政府采购的建设工程施工合同,中标通知书发出之后,招标人改变招标结果的,中标无效。但是是否及于政府采购之外的建设工程施工合同,并没有相关规定,存在争议。作者认为可以考虑《政府采购法》及《政府采购法实施条例》的立法精神,认定中标无效

二、招标代理机构存在违法行为。

招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守法律关于招标人的规定。

1、招标代理机构违反保密义务。

招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标,也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。在招投标过程中,招标人设有标底的,标底必须保密。但是如果招标代理机构违反了保密义务,泄露标底,中标无效

《招投标法》第50条规定:招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料影响中标结果的,中标无效

2、招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。

《招投标法》第50条规定:招标代理机构违反本法规定与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益影响中标结果的,中标无效

三、招标人存在泄露潜在投标人信息、影响公平竞争和泄露标底行为影响中标结果的。

《招投标法》第52条规定:依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况或者泄露标底影响中标结果的,中标无效

根据《招投标法》第52条规定,招标人违反保密义务而导致中标无效情形有以下三种:

1、招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量。

2、招标人存在可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。

根据《招投标实施条例》第28、32条之规定,招标人存在可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情形如下:

(1)组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场。

(2)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;

(3)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;

(4)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;

(5)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;

(6)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;

(7)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;

(8)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

3、招标人存在泄露标底影响中标结果。

四、串通招投标。

投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

串通投标分为:投标人之间相互串通投标和招标人与投标人之间串通投标。

1、投标人之间相互串通投标。

     根据《招投标实施条例》第39、40条规定整理,投标人之间互相串通投标情形如下:

(1)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;

(2)投标人之间约定中标人;

(3)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;

(4)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;

(5)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动;

(6)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;

(7)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;

(8)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;

(9)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;

(10)不同投标人的投标文件相互混装;

(11)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

2、招标人与投标人之间串通投标。

 根据《招投标实施条例》第41条规定整理,招标人与投标人之间串通投标情形如下:

(1)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;

(2)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;

(3)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;

(4)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;

(5)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;

(6)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

《招投标实施条例》第67条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,中标无效

五、弄虚作假

 《招投标法》第33条规定:投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。

《招投标实施条例》第68条规定:投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的,中标无效

1、以他人名义投标。

《招投标实施条例》第42条规定:使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的,属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。

此种情形在挂靠施工中尤为常见。

2、以其他方式弄虚作假。

根据《招投标实施条例》第42条规定,下例情形属于以其他方式弄虚作假:

(1)使用伪造、变造的许可证件;

(2)提供虚假的财务状况或者业绩;

(3)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;

(4)提供虚假的信用状况;

(5)其他弄虚作假的行为。

六、违法就实质性内容进行谈判

    《招投标法》第43条规定:在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

《招投标法》第55条规定:依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的,中标无效。

难点在于何为实质性内容?最高人民法院民事审判第一庭民事审判指导与参考2019年第1辑总第77辑(引用0012页):合同实质性内容,招标投标法未予以明确。依字面理解,应当是指对合同双方当事人权利、义务有实际影响的内容。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》第二条规定:招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。

但是在理解建设工程施工“合同实质性内容”时,应当注意以下三点:

1、合同实质性内容不是指合同的主要条款。

合同的主要条款是指合同必须具备的条款。欠缺主要条款任何一项,合同就不能成立。

除法律另有规定或者当事人另有约定外,合同的主要条款包括合同主体即当事人名称或者姓名、标的和数量三方面的条款。通常情况下,当事人达成的任何协议只要包括这三方面的内容,即可认定合同成立。

2、合同实质性内容不等同于构成新要约的内容。

3、合同实质性内容不是指《民法典》法第795条规定的建设工程施工合同的主要内容。

《民法典》法第795条规定:“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”该条列明了建设工程施工合同应具备的主要内容,这些内容显然不能都认定为招标投标法第四十六条第一款所规定的“实质性内容”。以上多数为任意性规范而非强制性规范,《民法典》法第795条规定就是典型的任意性规范。该条中有关技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等内容,均可以由招标人与中标人根据实际情况协商确定,并非所有的建设工程施工合同都必须约定清楚。

归纳以上内容,合同实质性条款主要是指:1、工程范围;2、建设工期;3、工程质量;4、工程价款;5、其他兜底条款。

如果在确定中标人前,招标人与投标人就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容进行谈判影响中标结果的,中标无效。

七、贿赂招标人和招标委员会的成员

《招投标法》第32条第三款规定:禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

《招投标实施条例》第67条规定:投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的,中标无效。

八、投标人低于成本的报价竞标

《招投标法》第33条 投标人不得以低于成本的报价竞标,骗取中标。

《招投标实施条例》第51条第(五)规定:投标报价低于成本,评标委员会应当否决其投标。

低于成本价订立的建设工程施工合同是否无效?存在争议。

一种观点认为低于成本价订立的建设工程施工合同无效的法律依据主要是指最高人民法院在2011年的《全国民事审判工作会议纪要》第二十四条明确:“对按照’最低价中标’等违规招标形式,以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同,应当依据招标投标法第四十一条第(二)项的规定认定无效。”

江苏省高级人民法院、广东省高级人民法院、深圳市中级人民法院和沈阳市中级人民法院审判实践中均认定为无效合同。山东省高级人民法院将低于成本价订立的建设工程施工合同认定为可变更和可撤销的合同。

另一种观点认为低于成本价订立的建设工程施工合同不必然导致合同无效,《招标投标法》第33的规定虽属强制性规定,但并非效力性强制性规定,《招标投标法》规定的六种导致中标无效的情形,并不包含投标人低于成本价中标的情形,违反此规范并不必然导致合同无效。

作者认为法律禁止投标人以低于成本的报价竞标,主要目的是为了规范招标投标活动,避免不正当竞争,保证项目质量,维护社会公共利益,如果确实存在低于成本价投标的,应当依法确认中标无效,并相应认定建设工程施工合同无效。

但是对何为“成本价”?如何认定“低于成本价”?这是事务中的难点。所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。最高院裁判意见对中标成本价的理解均为完成投标项目的企业个别成本,而非社会成本。

作者认为将“中标成本价”理解为企业个别成本值得商榷,这实际上等于没有标准,具有普遍性,适用于大多数企业的才能称得上是标准。企业个别成本属于企业个体的商业秘密,仅适用于个体企业自己。如果企业不披露,别人根本无从掌握,也无法认定。

《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十一条规定:在评标过程中,评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底,使得其投标报价可能低于其个别成本的,应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的,由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标,其投标应作废标处理

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定,评标委员会认为,排在前面的中标候选供应商最低投标价或者某些分项报价明显不合理或者低于成本有可能影响商品质量和不能诚信履约的,应当要求其在规定的期限内提供书面文件予以解释说明,并提交相关证明材料;否则,评标委员会可以取消该投标人的中标候选资格,按顺序由排在后面的中标候选供应商递补,以此类推。

评标委员会在评标过程中发现投标人报价明显低于其他投标报价明显低于标底且不能合理说明或不能提供证据证明其合理性,评标委员会可以否决其投标报价。

评标委员会既不是政府机关,也不是司法机关,其判断标准显然不能作为司法认定“低于成本价”的依据,所以低于成本价有待司法机关出具司法解释加以明确。司法审判实践中,投标报价低于成本认定建设工程施工合同无效非常难。

九、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的

评标委员会是指在招标投标和政府采购活动中,依法由招标人(采购人)代表和有关技术、经济等方面的专家组建,负责对投标文件进行评审并提出评审意见的临时性权威机构。

评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。中标候选人应当不超过3个,并标明排序。

招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

根据法律规定,中标人的确定有两种方式:

1、招标人在评标委员会推荐的中标候选人中选定中标人;

2、评标委员会根据招标人的授权直接确定中标人。

《招投标法》第57条规定:招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效