一、“黑白合同”的概念。

2003年9月24日，全国人大常委会建筑法执法检查组组长李铁映（时任副委员长）称，“‘阴阳合同’，我看就是‘黑白合同’，其背后是追逐法外利润，是腐败，由此带来了严重的安全隐患。‘黑合同’是和‘阎王爷’签的，迟早要出事，这不但是不规范，而是违法甚至犯罪。”该次执法检查认为，“黑白合同”，是建筑工程搞虚假招投标的具体体现，自此以后，改称为“黑白合同”。

在建设工程领域，经常会出现发包人与承包人就同一建设工程签订两份或两份以上存在实质性差异的合同，通常将经过招投标程序中标后签订的中标合同称为“白合同”，把实际履行的与中标合同存在实质性差异的合同称为“黑合同”。

建设工程招投标领域订立“黑白合同”的原因有以下几个方面：发包人为了套取银行贷款而抬高白合同价款；当事人为少缴税款而压低白合同价款；发包人为赶工期主动找承包人压价先签合同，甚至让承包人先进场施工，在招投标程序中让承包人找第三方陪标走过场；少数地方政府缺少资金，但为追求政绩先寻找投资并先与承包人签订合同，后走招投标程序。

（一）“黑白合同”的适用对象。

“黑白合同”不仅适用于必须招投标的建设工程施工合同，也适用于非必须招投标的建设工程施工合同。

《招投标法》第2条规定：在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

根据该条规定的理解，其一未区分强制和非强制招投标分别适用；其二只要在中国境内进行招投标活动，就适用招投标法的规定；故非必须招投标的建设工程进行招投标活动订立“黑白合同”的适用《招投标法》。

2019年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称：《2019建工司法解释二》）第9条规定：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。

民法典实施后2020年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称：《2020民法典建工司法解释一》）第23条规定继续沿用该规定。

根据以上法律、司法解释及审判实践，“黑白合同”的适用对象包含非强制招投标的建设工程施工合同。

（二）“黑白合同”的表现形式及效力。 

“黑白合同”从签订时间区分，表现形式分为黑合同签订于白合同之前和黑合同签订于白合同之后。

1、黑合同签订于白合同之前。

由于建设工程的不确定因素很多，市场信息不对称性使发包人很难对承包人的经验及技术、履约能力有准确性的判断，给发包人带来了诸多风险。为了规避招投标带来的承包人的不确定风险，不少发包人想方设法控制招投标结果。一是发包人在招投标之前就已经与承包人进行协商，涉及实质性内容并签订合同即发生串标行为。之后履行招投标程序，签订白合同，甚至有些工程在招投标之前，承包人就已经进场施工。二是发包人与承包人直接签订建设工程施工合同后，由承包人串通第三人进行招投标，并签订双方并不实际履行的白合同。

根据《招投标法》第55条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的，中标无效。

《招投标实施条例》第67条　投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。

《2020民法典建工司法解释一》第1条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第153条第1款的规定，认定无效：建设工程中标无效的。

发包人如果在招投标之前就已经与投标人就投标价格、投标方案等实质性新内容进行谈判或者发包人与承包人串通招投标，即使随后履行了招投标程序签订白合同，根据以上法律规定，不论是经过招投标程序订立的白合同，还是白合同之前就已经订立的黑合同，均属于无效合同。

2、黑合同签订于白合同之后。

发包人按照招投标法履行了招投标程序，与承包人签订白合同后，发包人利用自身优势地位，要求承包人改变工程款支付方式、降低造价或缩短工期，订立与白合同实质性内容相背离的黑合同。

依法经过招投标程序，发包人与承包人按照招投标文件订立白合同，在中标有效的情况下，该白合同合法有效。之后，双方另行签订与白合同实质性内容不一致的黑合同，黑合同效力如何确定？

《招投标法》第46条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《2020民法典建工司法解释一》第2条第1款规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

根据《招投标法》46、55条及《2020民法典建工司法解释一》第1条及第2条第1款规定理解：在白合同订立之后签订的黑合同无效。

在建设工程领域，由于发包人处于优势地位，承包人为了承揽工程经常会出现变相降低工程价款的形式在白合同之外另行订立的黑合同，审判实践中主要表现有以下几种方式：

1、明显高于市场价格购买承建房产；

2、无偿建设住房配套设施；

3、让利；

4、向建设单位捐赠财物；

5、其他变相降低工程价款的形式等。

对此，《2020民法典建工司法解释一》第2条第2款规定：招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

如果发包人与承包人在经过招投标程序订立白合同之后，再行签订以变相降低工程价款的形式而订立的黑合同（让利合同），根据《2020民法典建工司法解释一》第2条第二款规定黑合同无效、白合同有效应无争议。

但是如果白合同订立之前，发包人与承包人先行签订以变相降低工程价款的黑合同（让利合同）效力如何？《2020民法典建工司法解释一》第2条第二款并没有给出明确界定，对此作者认为应当属于在招投标程序之前的实质性谈判违法行为，“黑白合同”均无效。

《民法典》第157条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

根据《民法典》第157条规定，合同无效会产生以下法律后果：

1、当事人双方相互返还财产；

2、无法返还或无必要返还的，折价补偿；

3、有过错的，过错方赔偿无过错方的损失；

4、均有过错的，各自承担相应责任。

1、“黑白合同”均无效承包人原因致使建设工程质量不合格的法律后果。

 《民法典》第793条第2款规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

《民法典》第801条规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。

《2020民法典建工司法解释一》第12条规定：因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。

因承包人原因造成“黑白合同”均无效，建设工程尚未开始施工，建设工程合同自始无效对发包人和承包人不发生法律效力，能返还财产的相互返还财产。但是如果承包人开始或者施工完毕，其承建的部分工程或工程质量不合格，则应当承担修理、返工或者改建义务，值得注意的是承包人承担的修理、返工或改建义务不因合同效力发生变化，即无论建设工程施工合同是否有效，承包人都对建设工程质量承担责任。修复后通过验收，发包人应当参照合同约定支付折价工程款；如果建设工程不合格或修复后仍不合格，发包人有权依据以上法律规定不支付工程款并要求承包人赔偿损失。

2、“黑白合同”均无效发包人原因致使建设工程质量不合格的法律后果。

《民法典》第793条第3款规定：发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

《民法典》第803条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

《民法典》第804条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

《2020民法典建工司法解释一》第13条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

根据以上法律规定，“黑白合同”无效发包人原因造成建设工程质量不合格，发包人应当承担以下责任：

1、顺延承包人工期，赔偿承包人停工、窝工等损失。

2、应当采取措施弥补或者减少损失；

3、赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

3、“黑白合同”无效双方均有过错的法律后果。

（1）“黑白合同”无效后参照合同的确定。

《2020民法典建工司法解释一》第24条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持

合同无效的后果是自始无效，合同约定损害赔偿质量标准、建设工期、工程价款支付依据条款也无效。计算损失的依据条款无效后，也就无法确定损害赔偿的数额。建设工程施工合同情况复杂，发包人和承包人的人力物力都转化于建筑物的价值，如不能确定损失数额，显然不利于实际问题的解决。

该规定采用“参照合同约定支付工程价款”作为对无效施工合同折价补偿的标准，而不是将无效合同作为有效合同对待。此时合同当事人的真实意思表示就是审判实践中重要判断依据，所以《2020民法典建工司法解释一》第24条规定黑白合同均无效后，可以参照实际履行合同关于工程款的约定，如果实际履行合同无法确定的可以按照最后订立的合同关于工程款的约定。

（2）参照合同可以参照的内容。

《2020民法典建工司法解释一》第24条规定可以发现，无论是参照实际履行合同还是最后订立的合同均规定参照的是工程款的约定，并没有规定质量标准、建设工期约定是否可以参照。

《2020民法典建工司法解释一》第6条规定：建设工程施工合同无效，损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

从《2020民法典建工司法解释一》第6条规定的内容分析，可以参照显然不限于工程价款、还包括质量标准和建设工程等，也就是说可以参照实际履行合同或者最后订立合同实质性条款。

但是为何《2020民法典建工司法解释一》第24条规定仅规定工程价款的参照，这是因为工程价款的参照必须以建设工程质量合格为前提条件，工程质量不合格工程价款的参照也无意义。所以该条文在表述时为避免过于冗长，只列举了参照工程款支付条款的表述，但并不是限制参照建设工期、质量标准等其他实质性条款。

“黑白合同”均无效，参照实际履行合同时，工程款折价补偿的参照，建设工程质量必须合格，不合格不能参照。如果参照的是建设工程质量标准和建设工期的，无建设工程质量必须合格的限制。在参照顺序上，应当先参照实际履行合同，如果实际履行合同无法确定则应当参照最后订立建设工程施工合同。