【颐衡观点】颐衡孙晟律师——实际施工人的理解及诉讼途径
发布时间： 2022-03-16
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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称：民法典建设工程司法解释一）第43条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
最高人民法院民一庭《民事审判指导与参考》2019年第2辑总第78辑：我们认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。
《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》（2016 年）“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）“实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体”；
《最高人民法院设工程施工合同司法解释（一)理解与适用》最高人民法院民事审判第一庭编著《民法典》中"施工人"涵盖了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。需要指出的是，《民法典》中"施工人" 身份的认可是以施工合同合法有效为前提，相关规定并不适用基于非法转包、法分包合同关系形成的施工人。本条中"实际施工人" 与总承包人、分包人是并列的，其指向的对象与狭义的总承包人、分包人概念不同，专指非法转包和违法分包的承包人。为区别《民法典》规定的有合法身份的施工人，本解释使用了"实际施工人"的表述方式。
由此可见建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，故其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。（中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2019）最高法民申5594号）
二、实际施工人的特点
通过对以上相关法律、司法解释对实际施工人认定梳理，实际施工人具有如下特点：
1、实际施工人是认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，系付出人力、物力、财力实际干活的人；
2、实际施工人独立于转包人、违法分包人和被挂靠人，与转包人、违法分包人具有合同关系，在民事主体上与转包人、违法分包人和被挂靠人处于平等关系；
3、受雇于建设工程承包人的农民工（班组）系劳务雇佣关系，不具有实际施工人的法律地位。
转包合同和违法分包合同的相对方属于实际施工人无争议，但是挂靠人是否属于实际施工人，存在很大争议，一种观点认为不属于实际施工人，另一种观点认为属于实际施工人，作者认同第二种观点。
三、实际施工人产生的现实原因
建筑市场实行市场准入制度，只有具有相应资质的且具有一定社会资源的转包人、违法分包人才能承揽工程。而这些通过各种途径承揽到工程的转包人、违法分包人，其自身并无施工能力或者根本不愿意组织施工，为从中牟取高额的中间利润，于是将项目转包或违法分包给实际施工人。
目前建筑市场属于买方市场，发包人对承包人资质等级要求严格，使得转包人、违法分包人完工后所获利润过低。转包人、违法分包人只能涌入中小工程的竞争，由于承揽的工程多，转包人、违法分包人资金和人员不能到位的情况下，把承接的工程通过转包、分包的方式转手，转而通过层层压价获利。最终，低利润风险被转嫁给实际施工人。
（三）实际施工人挂靠具有相应资质的被挂靠企业谋求高利润。
现实中大量存在掌握了一定社会关系资源的实际施工人（包工头或企业），他们要么完全没有施工资质，或者仅有专业分包资质或劳务分包资质，或者仅有低级别的总承包施工资质，根本无法承揽具备相应资质的工程 。
被挂靠企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的能力，或者即使具备施工能力但由于暗箱操作导致其承揽工程的机会几乎为零，因此被挂靠企业需要和有实力并且有关系的实际施工人进行“合作”。
被挂靠企业履约过程中所需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金，均由实际施工人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳。
实际施工人需向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，并需承担被挂靠企业派驻施工现场的几个管理人员的工资。一旦被挂靠企业与实际施工人达成所谓合作协议，则被挂靠企业以自己名义对外订立总承包施工合同以及办理有关手续，但被挂靠企业基本不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，往往象征性地派几个管理人员，双方签订的合作协议一般都约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任，均由实际施工人承担并自负盈亏。
四、实际施工人主张工程款的的法律途径
（一）实际施工人可以依据合同相对性向转包人或者违法分包人主张权利。
根据《民法典建设工程司法解释一》第43条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
在建设工程施工实践中，转包人或者违法分包人往往自己不施工，而是采取转包、违法分包的方式，采取将工程款层层扒皮后交由实际施工人施工。
该43条表述的转包人、违法分包人是与实际施工人具有合同关系的转包人、违法分包人，并非与其不具有合同关系的转包人、违法分包人。
在建设工程实务中，转包现象较为普遍，部分工程甚至被多次转包，而这又容易导致工程款付款情况不清、责任不明确。那么此时，实际施工人依据《民法典建设工程司法解释一》第43条规定直接向与其具有合同关系的转包人或违法分包人主张工程款合法有据，人民法院依法应当受理。应当注意的是建设工程质量必须合格，否则实际施工人主张工程款请求不能成立。
但是实际施工人是否能直接要求所有的转包人承担责任呢？
最高院审判实践认为：工程项目被多次转包时，实际施工人要求与其无合同关系的转包人承担责任的，并无法律依据，法院不予支持。
最高院认为不应承担，主要有以下两点理由：一、中间转包人与实际施工人并无合同关系；二、转包人并非发包人。
（二）实际施工人突破合同相对性向发包人主张欠付工程款。
《民法典建设工程司法解释一》第43条第2款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
按照合同相对性的原理，实际施工人只能起诉与其具有合同关系的一方，他不能起诉与其不具有合同关系的发包人，否则就突破了合同的相对性。现实中往往实际施工人是一个工头领着十多个农民工，造成农民工讨薪无门，导致矛盾激化。为有效解决司法实务中农民工讨薪难等突出问题，允许实际施工人在特定情况下突破合同相对性原则，目的是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。
根据最高人民法院的解读，“实际施工人诉讼对象”条款中“实际施工人”应满足三个条件：一是实际施工人应当是只存在于转包、违法分包、出借资质这三种违法情形无效合同中；二是实际施工人应当是实际付出、与上一家有合同关系的，以此区别于包工头手下的班、组、农民工；三是实际施工人应是实际付出人力、物力、财力，实际干活的人。
但是，通过“实际施工人诉讼对象”条款向发包人主张支付建设工程价款时，对于该工程价款的性质、实际施工人的概念要有个预判，不是所有的工程价款都能突破合同相对性原则并依据该条款必然得到支付。
（三）实际施工人有权一并以发包人、转包人或违法分包人为被告主张工程款。
《民法典建设工程司法解释一》第43条第2款规定实际施工人单独向发包人主张工程款时，人民法院应当追加发包人或违法分包人为第三人。并没有规定实际施工人一并起诉发包人、转包人或违法分包人的情形，是不是实际施工人不能同时起诉发包人、转包人或违法分包人呢？
根据民事诉讼法的规定，原告决定起诉谁，不起诉谁，是原告的诉讼权利，人民法院不能主动干预原告的诉讼权利。由于发包人只是在欠付工程范围内承担责任，如果转包人或违法分包人不到庭，人民法院就不能查明发包人欠付工程款的数额，所以人民法院在实际施工人仅起诉发包人的情形下，为查明案情需追加转包人和违法分包人为第三人到庭查明欠款数额。但是并不是限制实际施工人一并起诉发包人和转包人或违法分包人，所以实际施工人是可以将发包人、转包人或违反分包人列为被告一并起诉，但是发包人仅在欠付工程款数额内承担责任。
（四）实际施工人可就工程款向转包人或违法分包人的债务人提起代位权诉讼。
《民法典》第535条第1款规定：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
《民法典建设工程司法解释一》第44条规定：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
在建设工程层层转包或层层违法分包情况下，实际施工人不能向与其不具有合同关系的转包人或违法分包人主张工程款，本文第四项已经详细说明。但是满足代为权诉讼条件的情况下，实际施工人可依据代位权向与其具有合同关系的转包人或违法分包人的上一手转包人或违法分包人提起代位权诉讼，主张工程款。
《民法典建设工程司法解释一》第44条列明的是发包人，从字面意思理解似乎不包括转包人或违法分包人，但是根据《民法典》第535条规定的是债务人的相对人，即转包人和违反分包人的债务人，转包人或违法分包人的债务人可能是发包人，也可能是上一手的转包人或违法分包人。所以《民法典建设工程司法解释一》第44条列明的是发包人应当做扩大解释，既可以是发包人，也可以是上一手的转包人或违法分包人。
值得注意的是，在层层转包或违法分包的情况下，转包人或违法分包人的上一手可能不止一层，还可能存在多层转包人或多层违法分包人，实际施工人行驶代位权诉讼能否不受层数限制，一直追诉呢？
笔者以上法条理解认为，不能突破合同相对性一直追诉，代位权诉讼的三方都具有合同关系，实际施工人与转包人或违法分包人具有合同关系，转包人或违法分包人与其债务人具有合同关系。代位权诉讼设置是解决特定时期的“三角债”，是为了保障债权的实现，属于突破合同相对性的情形。但是如果允许实际施工人一直追诉，那合同相对性原则就形同虚设，势必造成法律制度的混乱，所以实际施工人不能再突破合同相对性，一直向上追诉。
（五）转包人、违法分包人和被挂靠企业将工程款债权转让给实际施工人，由实际施工人直接向发包人主张工程款。
《民法典》第545条规定：债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：
由于转包、违法分包和挂靠行为严重影响建设工质量，为法律所禁止，主管行政机关会对转包人、违法分包人和被挂靠企业进行罚款、降低资质等行政处罚。而且转包人、违法分包人和被挂靠企业并没有实际施工，没有付出人力、物力，对于通过诉讼索要工程款并不关心。但是为避免行政处罚和避免诉讼，转包人、违法分包人和被挂靠企业可能会与实际施工人签订债权转让协议，通过款项支付后再返还完成协议履行后，将其对发包人享有的债权转让给实际施工人，由实际施工人以自己的名义以发包人为被告提起诉讼。根据《民法典》第545条规定，债权转让除禁止的三种情形外，允许债权人自行处分债权。
孙晟律师
山东颐衡律师事务所成立于2000年12月26日，是一家综合性律师事务所。自成立以来，颐衡律所秉持“颐德润世，衡道宁生，平理若衡，敬事而信”的办所理念，遵从“以人为本，追求正义，诚信立业，客户至上”的服务宗旨，贯彻“尚法、精业、合作”的执业理念。
山东颐衡律师事务所在青岛、济南、潍坊、威海均设有执业机构，现有律师及工作人员一百余名。律师队伍主要由执业多年的资深律师、专家及知名法学院优秀毕业生组成，拥有大批履历丰富的优秀人才，本所还聘请多家著名院校及科研机构的法学专家担任业务顾问，博采众家之长，充分做到理论研究与司法实践相结合。此外，律所非常重视优秀律师的引进，凡进入颐衡的律师，均拥有良好的教育背景，多数律师获得法学硕士学位，部分律师具有国外留学经历。深厚的法律功底、丰富的执业经验和良好的职业声誉，是颐衡律师必备的品质。
颐衡律所自成立以来，致力于为各领域客户提供全方位、专业化、多层次的法律支持。鉴于执业律师在业务上各有特长，通过整合，我们已经构建以专业化分工为基础的团队服务模式。针对客户不同的需求，律所指派最适合的律师团队提供专项法律服务，以便在处理客户纷杂多样的法律事务时，充分发挥团队优势，竭力满足客户的多方需求，使客户得到最专业的法律服务。目前，律所主要业务部门包括公司业务部、金融保险部、证券业务部、并购重组部、私募股权与风险投资部、刑事业务部、破产清算部、建设工程与房地产部、争议解决部、医疗纠纷部、交通纠纷部、劳动争议部、税务纠纷部、知识产权部、海事海商部、国际业务部、婚姻家庭与家族信托部、环保和新能源业务部等。
颐衡律师坚定理想，不忘初心，维护公平正义，牢守法律底线，以强烈的责任感、使命感，以时不我待、只争朝夕的精神，积极投身社会主义法治和公益事业中，努力为实现中华民族伟大复兴的中国梦贡献力量。
